ACTEURS DE L'ECONOMIE-LA TRIBUNE. Une partie des ordonnances Macron sont appliquées depuis quelques temps, d'autres le seront dès janvier 2019, quelles observations faites-vous tant sur leur contenu, leur pertinence que sur leur objectif ?

YVES FROMONT : Il me semble que personne n'a mesuré, lors de la parution des ordonnances, leur impact direct sur l'économie. Les spécialistes se sont focalisés sur le côté juridique mais n'ont pas anticipé le changement radical du modèle social que nous connaissions jusqu'à présent. L'exemple le plus marquant est celui du barème applicable en matière de licenciement. Ce barème a radicalement bouleversé "la donne prud'homale". Pour bon nombre de chefs d'entreprise et d'investisseurs étrangers, le volet judiciaire des licenciements était un véritable "repoussoir". Le recours systématique au Conseil de Prud'hommes et le montant des indemnités allouées étaient dissuasifs à l'embauche surtout dans les PME qui, ne l'oublions pas, représentent plus de 50 % de l'emploi salarié en France.

Je constate qu'avec le nouveau barème, la donne a radicalement changé : si aucun chef d'entreprise notamment dans les PME n'embauche de salariés avec l'intention de licencier, il n'en reste pas moins que, désormais, le coût d'une rupture potentielle n'est pas dissuasive. Cela devrait aussi décourager l'emploi précaire (stage, intérim, CDD), les chefs d'entreprise ayant moins peur d'embaucher en CDI.

JACQUES BARTHÉLEMY : L'ordonnance dont est issue ce dispositif traite de la prévisibilité et de la sécurisation des rapports au travail. Il s'agit de l'un des dispositifs phares de cette réforme, mais il y en a d'autres qui peuvent avoir des effets aussi importants, dès l'instant où les personnes intéressées se l'approprient comme un instrument d'organisation de l'entreprise. Néanmoins, je pense que l'essentiel de la réforme du droit du travail ne se trouve pas là. Il l'est dans l'ordonnance sur les rapports entre les sources et la création de l'institution unique de représentation du personnel : le comité social économique (CSE). À l'image de l'Allemagne dont le betriebsrat est, en quelque sorte, le "conseil d'administration de la collectivité de travail".

En quoi la fusion des trois institutions (le comité d'entreprise, les délégués du personnel et le CHSCT) au sein du CSE est-elle une évolution ?

J.B. : On a tendance à présenter la création du comité social économique comme la fusion des trois institutions. Ce n'est pas le cas. Il s'agit de la création d'une institution qui reprend les attributions des trois anciennes. Ce n'est pas pareil. Cette institution unique permet plus aisément la prise en considération de l'intérêt de la collectivité de travail. Ce qui n'apparaît pas pour des activités séquencées au travers d'institutions ayant des prérogatives différentes. Plus nous allons dans le sens du modèle allemand, mieux ce sera.

Cependant, il nous manque deux éléments pour y parvenir. Le premier : l'employeur n'a rien à faire dans cette institution unique. La France est le seul pays où le comité d'entreprise est présidé par le chef d'entreprise. Il faut donc l'en faire sortir. Le second réside dans la capacité de négocier des accords confiés à cette institution. Comme en Allemagne, il faudrait que, s'il n'y a pas d'accord, l'employeur ne puisse prendre de décision unilatérale (ce qui est possible en France). Un arbitrage extérieur est alors nécessaire.

Y.F. : La réforme met fin au "millefeuille" typiquement français de la représentation du personnel. Désormais, les institutions de représentation du personnel classique (délégué du personnel, comité d'entreprise, CHSCT) pourront être fusionnées dans le cadre d'un comité social économique qui récupère leurs attributions. L'objectif de simplification est évident surtout dans les entreprises de 11 à 49 salariés où l'instance unique reprend une partie des missions et attributions des délégués du personnel avec un rôle important en matière de santé et de sécurité du travail.

Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, le CSE reprend les attributions des DP, du CE et du CHSCT avec une grande simplification de fonctionnement : la gestion actuelle d'un comité d'entreprise est en effet extrêmement lourde s'agissant notamment des obligations d'information et de consultation qui sont, rappelons-le sanctionnées pénalement.

J.B. : Je compléterai en disant qu'il s'agit là d'une position "employeur". Pour les syndicats de salariés, la fusion des institutions aura des effets négatifs, car elle va entraîner une diminution des heures de délégation et du nombre des élus. Je m'inscris en faux contre cette vision, d'autant que les institutions ne sont que des instruments au service de l'intérêt de la collectivité du personnel.

L'unicité d'institution amène plus d'efficacité dans la fonction protectrice des salariés, ne serait-ce que parce que cela permet de donner de la consistance juridique à la collectivité de travail. Une nouvelle fois, nous nous rapprochons du système allemand.

Ainsi, des accords de garantie d'emploi qui visent à fixer le maintien des niveaux des effectifs lors d'une période difficile, en contrepartie de baisses des salaires et des temps de travail. En Allemagne, celui qui refuse est démissionnaire tandis que que, chez nous, non seulement il est licencié, mais l'est pour cause économique. Dans le cadre de l'ordonnance de septembre, on a abandonné la qualification de cause économique et la rupture à une cause réelle et sérieuse. Ce qui veut dire que cela devrait sécuriser le recours à ce qui est un mode de gestion des conflits.

Estimez-vous que le gouvernement ose attaquer frontalement la problématique du droit du travail en remettant à plat tout ce qui a été entrepris depuis des années ? Ou l'ajuste-t-il seulement ?

J.B. : Concernant le CSE, il s'agit d'une innovation décisive. En revanche, sur ce qui touche à l'évolution de l'importance du tissu conventionnel, il s'agit du fruit d'évolutions successives. L'évolution a commencé avec la philosophie de la nouvelle société de Chaban-Delmas (société de contrat). Entre 1982 et 2004, sous tous les gouvernements, de gauche et de droite, on a accru les domaines où l'on pouvait déroger. Et à l'intérieur de ces domaines, on a accru l'autonomie de l'accord. Ensuite, la loi du 4 mai 2004 a permis que cette règle soit rendue applicable dans les rapports entre la convention de branches et l'accord d'entreprise. Cette loi était inspirée d'une déclaration commune des partenaires sociaux de juillet 2001.

Enfin, la dernière évolution avant la loi El Khomri et les ordonnances est la loi de 2008 où Xavier Bertrand a introduit la supplétivité, mais dans le seul domaine de la durée du travail. Ce qui précède constitue une critique à l'égard des opposants qui affirment que le Code du travail est cassé par le droit nouveau ; c'est d'autant moins vrai que les normes légales deviennent supplétives et s'appliquent donc en l'absence d'accord.

Y.F. : Le vrai bouleversement est celui qui va résulter - notamment pour les PME et les ETI - de la possibilité de négocier avec le CSE et pour les petites entreprises, par référendum. Ainsi, dans les entreprises de moins de 11 salariés et dans celles entre 11 et 20 salariés (en l'absence de CSE), des accords pourront être négociés sur l'ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective (durée du travail, conditions de travail, etc...) par un référendum approuvé à la majorité des deux tiers.

Cette possibilité existait mais dans des domaines limités à celui de l'intéressement, de la participation et de la protection sociale. Ainsi, comme en Allemagne où l'employeur peut négocier avec un Conseil d'établissement dans toute entreprise dont l'effectif est supérieur à 5 salariés, les chefs d'entreprise pourront négocier directement avec les salariés ce qui va constituer un changement radical en matière de négociation sociale d'entreprise. Il faut attendre, pour mesurer les effets de la réforme qui prendra véritablement effet à partir du 1er janvier 2019.

J.B. : Seulement pour que cela fonctionne, les "patrons" doivent sortir de leur posture qui prétend que le droit du travail est trop compliqué, et se contentent de ce fait d'en gérer administrativement les contraintes. Ce droit, adaptable au contexte de chaque entreprise, l'employeur doit se l'approprier, afin de faire du dialogue social un outil de management.

Comment peut-il y parvenir ?

Y.F. : En tant que chef d'entreprise, vous avez besoin de salariés que vous payez pour réaliser un travail afin de développer votre activité, mais vous devez aussi obtenir une garantie d'adaptation des conditions de travail à l'impératif économique. Les ordonnances le permettront. Par la négociation, les préoccupations économiques du chef d'entreprise pourront coïncider avec les aspirations des salariés.

J.B. : Nombreux sont les dirigeants - surtout de PME - qui pensent que le droit du travail n'est pas de leur compétence parce que leur mission est d'être des producteurs. Mais s'ils ne sont que des producteurs, ils ne peuvent être chefs d'entreprise. Ils doivent savoir résoudre l'ensemble des relations à la fois avec leurs clients, leurs fournisseurs et leur personnel.

Ce dialogue social peut-il faire peur aux dirigeants ?

J.B. : Des dirigeants s'y intéressent, mais le recours au dialogue social a un risque : si le patron accepte de négocier, il abandonne une partie de son pouvoir ; néanmoins ce sera au nom de l'intérêt général, celui de l'entreprise qui ne se limite pas à la société, c'est à dire à la collectivité des détenteurs du capital.

Y.F. : Mon expérience me fait constater que les chefs d'entreprise ne sont pas effrayés par le dialogue social : encore moins dans les PME. Cependant, ils ont été habitués au modèle français de centralisation qui faisait primer les accords de branche sur les accords d'entreprise. Par ailleurs, dans les PME, en l'absence de représentation syndicale, il n'y avait pas de négociation collective puisque les outils n'existaient pas. Par exemple, vous ne pouviez pas négocier un aménagement de la durée du travail lorsque votre entreprise se trouvait confrontée à une baisse d'activité. L'interlocuteur n'existait pas.

Désormais, ce sera possible. Ainsi, un chef d'entreprise confronté à une baisse d'activité pourra négocier avec les salariés les modalités d'une récupération et les compensations accordées. La promotion de l'accord d'entreprise se trouvera renforcée par la perte de la primauté du mandatement syndical (élu ou salarié) dans les entreprises de moins de 50 salariés. Le dialogue social sortira nécessairement renforcé, peu importe qu'il soit désormais déplacé au niveau des entreprises.

Ces ordonnances sont-elles plus pragmatiques que technocratiques ?

Y.F. : Dans une certaine mesure, le modèle social français était basé sur le statut et non sur le contrat. Le droit du travail avait jusqu'à présent toujours fait prévaloir des règles formelles très strictes qui laissaient peu de place au droit des contrats qui naturellement implique initiative et créativité. Le meilleur exemple est celui des entreprises publiques dans lesquelles des circulaires (circulaires PERS) organisent des procédures extrêmement lourdes entraînant une rigidité incroyable des relations du travail. Par ailleurs, force est de constater que la représentation syndicale a considérablement baissé dans les entreprises ce qui va de pair avec un individualisme grandissant. De ce point de vue, les ordonnances vont pouvoir reconstruire du collectif notamment par le jeu de la négociation collective dans les PME.

J.B. : Nous sommes entrés dans une phase de pragmatisme, encore faut-il que les employeurs et les organisations syndicales sachent se saisir des outils mis à leur disposition. Il faut inventer une autre manière de concilier la somme des libertés individuelles avec l'intérêt de la collectivité.

Ceci du fait du passage progressif de la civilisation de l'usine à celle du savoir grâce aux progrès des TIC. L'entreprise est en train de voir sa définition remise en cause (unité de temps, unité de lieu, d'action) du fait de l'intelligence artificielle et de la robotique. Que sera l'entreprise de demain ? Les relations n'y seront pas les mêmes et tout le monde doit donc évoluer.

Avec ces ordonnances, le dialogue social va-t-il sortir grandi  ?

J.B. : À condition, une nouvelle fois, que les employeurs - notamment dans les PME - prennent conscience de leur vecteur d'efficacité. Remplacer un mode d'organisation fondé sur l'idée que le chef d'entreprise décide seul parce qu'il est seul responsable économique par une organisation fruit de normes résultant de discussions en vue d'un compromis a pour effet que l'employeur perd une partie de son pouvoir, mais au nom de l'intérêt général.

Cela nécessitera des évolutions de comportement. Quant aux organisations syndicales, elles doivent posséder une meilleure maîtrise de la technique contractuelle. Il faut condamner l'idée que, si une décision est bonne pour l'employeur, elle est mauvaise pour le salarié et inversement car il est possible de construire un projet profitable aux deux ; l'accord collectif y joue un rôle essentiel puisqu'il bâtit une loi commune sur des concessions réciproques.

Y.F. : Nous sommes en train de sortir d'un carcan anti-emploi, anti-patrons, qui décourage tout le monde et notamment les investisseurs étrangers. La dimension psychologique des ordonnances a été négligée et je constate, chez mes clients, le sentiment que le modèle social rigide qu'ils connaissaient est en train de changer.

En est-on certain ?

Y.F. : Un pari est fait. Libéraliser l'emploi en enlevant l'incertitude sur le coût des licenciements va-t-il conduire en contrepartie à des embauches ? Il faut attendre les statistiques à fin 2018 mais je constate, chez les chefs d'entreprise une modification déterminante de leur rapport à l'emploi. N'oublions pas que si un chef d'entreprise recrute une personne et la forme, ce n'est pas pour la licencier du jour au lendemain.

Evidemment, il y aura toujours des exceptions mais globalement, ce qui importe, c'est favoriser l'embauche en CDI. On peut aussi espérer que le nouveau modèle social permettra de réduire l'emploi précaire (stages à rallonge, intérim et CDD). La peur d'embaucher en CDI a conduit jusqu'à présent bon nombre de chefs d'entreprise à recourir à de l'emploi précaire. Cela doit changer.

• Yves Fromont, avocat spécialisé en droit social, cabinet Fromont Avocats
• Jacques Barthélémy, avocat spécialisé en droit social, cabinet Barthélémy Avocats