L'une des propositions du candidat Macron à la Présidence de la République était de donner de la visibilité aux entreprises en instaurant un barème des indemnités pouvant être allouées à un salarié licencié irrégulièrement.

Une fois élu, le Président a mis en oeuvre sa proposition à travers différentes ordonnances de septembre 2017. Toutefois, s'est rapidement posée la question de l'opposabilité de ce barème au regard du droit international. Et les moyens éventuels de le contourner.

Un nouveau système

Le système d'indemnisation antérieur au barème Macron était souvent présenté par les employeurs comme "une loterie nationale" dans la mesure où aucun texte n'imposait de maximum en cas de condamnation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Les textes prévoyaient en effet uniquement une indemnisation en fonction du préjudice subi, ce qui laissait au Conseil de prud'hommes une grande liberté.

Depuis les ordonnances Macron, le pouvoir d'appréciation du juge prud'homal est encadré par un barème. Il fixe, en fonction de l'ancienneté du salarié, le montant minimal et maximal de l'indemnité qui pourrait être allouée au salarié licencié abusivement. A titre d'exemple, cette indemnisation maximale est de 3,5 mois de salaire pour un salarié de plus de 2 ans d'ancienneté, de 10 mois pour un salarié de 10 ans d'ancienneté et un maximum de 20 mois de salaire à partir de 29 ans d'ancienneté.

Ce barème, qui est applicable aux licenciements intervenus à compter du 24 septembre 2017, est considéré par certains comme très défavorable aux salariés par rapport au système antérieur.

A titre d'exemple, un salarié de plus de 2 ans d'ancienneté licencié abusivement avant les ordonnances Macron pouvait obtenir au minimum 6 mois de salaire (s'il faisait partie d'une société de plus de 11 salariés), alors qu'il ne peut en obtenir plus que 3,5 mois maximum depuis.

Dès lors, les avocats de salariés cherchent à le contourner mais également à le faire juger inapplicable.

De l'applicabilité du barème Macron au regard du droit international

Plusieurs avocats de salariés soutiennent que les Conseils de prud'hommes ont la faculté d'écarter le barème au motif qu'il serait en contradiction avec plusieurs normes internationales.

Limiter le montant de l'indemnisation des salariés serait contraire à l'article 10 de la convention n° 158 de l'OIT qui prévoit que les juges doivent "être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée".

Le barème serait également contraire à l'article 24 de la Charte sociale européenne, le Comité européen ayant pris le soin de préciser que "tout plafonnement qui aurait pour effet que les indemnités octroyées ne sont pas en rapport avec le préjudice subi et ne sont pas suffisamment dissuasives est en principe contraire à la Charte".

La position des Conseils de prud'hommes sur l'applicabilité du barème Macron était en conséquence particulièrement attendue.

Pour la première fois, le Conseil de prud'hommes du Mans vient de rendre une décision retenant l'applicabilité du barème Macron. La juridiction retient en effet que le barème n'est pas contraire au droit international dans la mesure où, si les dommages et intérêts sont en effet encadré entre un minimum et un maximum, "il appartient toujours au juge, dans les bornes du barème ainsi fixé, de prendre en compte tous les éléments déterminants le préjudice subi par le salarié licencié lorsqu'il se prononce sur le montant de l'indemnité à la charge de l'employeur".

Le Conseil de prud'hommes retient de plus que ce barème peut être écarté lorsque le licenciement intervient dans un contexte "de manquements particulièrement graves de l'employeur à ses obligations".

Bien évidemment, cette décision du Conseil de prud'hommes du Mans ne saurait préjuger de la position qui sera retenue par les Cours d'appel puis la Cour de cassation sur cette question de l'applicabilité du barème. Il s'agit toutefois de la première décision validant ce point.

Comment échapper au plafonnement des indemnités de licenciement ?

Les ordonnances Macron prévoient elles-mêmes les cas dans lesquels le barème n'est pas applicable. En effet, l'article 1235-3-1 du Code du travail prévoit expressément l'inapplicabilité du barème lorsque le juge constate que le licenciement est nul. La sanction est alors au minimum de 6 mois de salaire si le salarié ne demande pas sa réintégration.

Ainsi, à titre d'exemple, le barème doit être écarté lorsque le licenciement est lié à un motif discriminatoire, à l'exercice d'un mandat par un salarié protégé, ou encore lorsqu'il a été prononcé en violation d'une liberté fondamentale ou suite à des agissements de harcèlement.

Il convient d'ajouter que les indemnités encadrées par le barème Macron pour licenciement sans cause réelle et sérieuse se cumulent avec d'autres indemnités comme les dommages et intérêts pour procédure vexatoire, exécution déloyale du contrat, absence de l'obligation de formation...

Quelle que soit la position définitive qui sera prise par les juridictions quant à l'applicabilité du barème Macron, l'encadrement des dommages et intérêts octroyés à un salarié licencié sans cause réelle et sérieuse a déjà eu pour effet de voir augmenter le nombre de demandes de reconnaissance de licenciement pour harcèlement moral ainsi que le nombre de demandes annexes pour préjudice distinct, et ce afin de tenter de contourner l'encadrement de l'indemnisation.